A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é constitucional. Esse foi o parecer do procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, em ação declaratória de constitucionalidade (ADC 18) proposta pelo presidente da República em apoio ao artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98. A norma regulamenta a base de cálculo para apuração da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e dos Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP). O presidente da República explica a validade da ADC ante a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da norma inscrita no dispositivo a ser beneficiado. Ele argumenta que, no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, vêm sendo emitidas deliberações divergentes a respeito da norma em questão, havendo de um lado pronunciamentos judiciais no sentido de sua validade constitucional, e de outro, decisões que a consideram inconstitucional. O chefe de Executivo também destaca que o objetivo da ação é o reconhecimento da constitucionalidade na referida norma, em face da previsão do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal. Ele entende que, desde sua redação originária, o texto constitucional permite a cobrança da contribuição social sobre o faturamento do empregador. O presidente da República ainda acrescenta que a alteração promovida pela EC nº 20/98 não torna prejudicado o exame da validade da lei ordinária pela via concentrada porque o parâmetro de controle ainda é vigente. Por fim, argumenta que, sendo o ICMS tributo indireto que se agrega ao preço da mercadoria, está incluído no conceito de faturamento, donde decorre a legitimidade de integrar na base de cálculo da Cofins. No parecer, o procurador-geral destaca que a questão a ser respondida “é se com esteio em um conceito constitucional a receita derivada da inclusão do valor do ICMS no preço da mercadoria compõe o faturamento da pessoa jurídica, ou seja, a receita derivada da venda de mercadorias e prestação de serviços, hipótese em que seria legítima sua utilização para o cálculo da Cofins e do PIS”. Antonio Fernando ainda chama a atenção para o fato de que a mudança no texto da Constituição Federal em nada prejudica a verificação da constitucionalidade do dispositivo questionado. Ele explica que “àquela época a base econômica tributada pela Cofins era apenas o faturamento, hoje, por força da redação ao artigo 195, inciso I, alínea 'b', da Constituição Federal, a contribuição incide sobre a totalidade de receitas das pessoas jurídicas, campo no qual está incluído/contido o faturamento, o que demonstra ser possível e desejável a análise a respeito da legitimidade da norma”. Ainda de acordo com o procurador-geral, é errado considerar que em relação ao ICMS, assim como aos demais tributos indiretos, o vendedor está de permeio entre o adquirente e o Estado. Isso porque essa idéia demonstra uma confusão entre dois conceitos distintos: o de sujeito passivo indireto e o de sujeito passivo do tributo indireto. “De todo o exposto, tem-se por certo que o ICMS, imposto indireto, compõe o preço da mercadoria ou do serviço integrando, por isso, o faturametno, donde decorre que o dispositivo objeto da presente ação é constitucional”, conclui Antonio Fernando.